El 26 de junio de 2023, el Presidente de la República emitió el Decreto Ejecutivo número 788, conocido como el Reglamento para Asociaciones Público-Privadas (APP). Este reglamento, publicado en el Registro Oficial Suplemento 341 el 28 de junio de 2023, establece un marco legal para regular y promover la implementación de proyectos de Alianza Público-Privada en Ecuador.
El ámbito de aplicación del Reglamento abarca los proyectos de APP llevados a cabo por el Gobierno Central y los Gobierno Autónomos Descentralizados (GAD). Esto representa un avance significativo, ya que anteriormente la participación de los GAD en proyectos de delegación solo se daba de manera excepcional.
El Reglamento incorpora definiciones precisas de los elementos clave necesarios en todas las etapas del proceso de contratación de una APP. Estas definiciones son relevantes y prácticas, especialmente en lo que respecta a la promoción, estructuración, ejecución, financiamiento y evaluación de los proyectos APP.
En cuanto a la institucionalidad, se mantiene la existencia del Comité Interinstitucional APP (CIAPP) como el organismo encargado de regular y supervisar las APP. Este comité está conformado por el titular de la Secretaría de Inversiones Público-Privadas (SIPP), quien lo preside y tiene voto dirimente, así como por representantes de instituciones relacionadas con la producción, inversiones, economía, finanzas y planificación nacional. El CIAPP tiene como funciones principales la emisión de políticas y regulaciones en materia de promoción de inversiones a través de las APP, así como la coordinación de acciones en la administración central.
La SIPP, adscrita a la Presidencia de la República, continúa desempeñando un papel fundamental en la promoción, facilitación y mantenimiento de las inversiones derivadas de las APP. El Reglamento establece una lista de funciones específicas para la SIPP, así como los requisitos para ocupar el cargo de Secretario de Inversiones Público-Privadas.
Asimismo, el Reglamento establece las funciones de las Entidades Delegantes, que incluyen la elaboración del Caso de Negocio Inicial y Final, la celebración de contratos APP y la gestión de las diferentes fases del proyecto APP. Estas entidades tienen la opción de transferir sus funciones a otra administración pública relacionada con el objeto del proyecto APP. En términos de financiamiento, este esquema puede ser respaldado por el presupuesto de la Entidad Delegante o mediante negocios fiduciarios establecidos por la SIPP. En ambos casos, se puede incluir un esquema de recuperación de costos y gastos a cargo del Adjudicatario, así como la asunción de riesgos por parte de los estructuradores. Es importante destacar que las Entidades Delegantes deben incluir en sus presupuestos los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones.
En el caso de los GAD, se les permite ejercer su autonomía institucional para asignar competencias y presupuestos. Sin embargo, deberán obtener un informe preliminar y un dictamen del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) en casos donde el proyecto APP requiera aportes del Presupuesto General del Estado o asuma pasivos contingentes a cargo de la administración pública central.
El Reglamento también establece las funciones que deben cumplir el MEF y el Gestor Privado, este último siendo una sociedad de propósito específico. Estas funciones están diseñadas para garantizar la eficiencia y la adecuada gestión de los proyectos APP.
En cuanto a los contratos APP, el Reglamento los define como una modalidad contractual de gestión delegada a largo plazo, en la cual se incorporan los conocimientos, la experiencia, los equipos, las tecnologías y las capacidades técnicas y financieras del sector privado. Los contratos APP tienen como objetivo diseñar, financiar, construir, mejorar, operar y mantener activos públicos nuevos o existentes, así como proporcionar servicios públicos en términos de mantenimiento, administración y suministros. Este enfoque permite la distribución de riesgos entre las partes involucradas, siendo el Gestor Privado responsable de asumir riesgos significativos y recibiendo una contraprestación vinculada a su desempeño.
Los proyectos APP se clasifican en dos categorías: aquellos autofinanciados por el Gestor Privado y los cofinanciados entre el Gestor Privado y la Entidad Delegante. Además, se establecen requisitos específicos en cuanto a la duración y el monto de los contratos APP. Estos deben tener un plazo de entre 5 y 30 años, con la posibilidad de ampliarse excepcionalmente por 10 años. Además, se establece un Valor Total mínimo de US$ 20 millones para los proyectos en general y de US$ 10 millones para los proyectos de los GAD.
El Reglamento introduce la posibilidad de establecer Fondos Fiduciarios Públicos para respaldar los proyectos APP. Estos fondos pueden utilizarse para financiar estudios de preparación, cubrir riesgos fiscales, proporcionar liquidez para cumplir con compromisos firmes y otros fines que el CIAPP determine para promover la viabilidad de los proyectos APP. Los patrimonios de estos fondos pueden provenir del Presupuesto General del Estado, del sector privado y/o de financiamiento reembolsable y no reembolsable.
En relación a la estabilidad y los incentivos, el Reglamento establece que se otorgará estabilidad jurídica a los aspectos regulatorios sectoriales y específicos declarados como esenciales en los contratos APP. Además, los contratos de inversión pueden contemplar incentivos tributarios. Sin embargo, la exoneración de impuestos al comercio exterior y del impuesto a la salida de divisas debe ser solicitada y justificada por la Entidad Delegante. Otros incentivos tributarios pueden ser otorgados por el CIAPP.
En cuanto al régimen económico-financiero y la asignación de riesgos, el Reglamento establece que los ingresos del proyecto y la retribución al Gestor Privado pueden provenir de recursos públicos, pagos de los usuarios, ingresos derivados de la explotación comercial del proyecto o una combinación de estos. En los proyectos relacionados con infraestructura pública, se puede determinar un pago del Gestor Privado a la Entidad Delegante. La administración de ingresos y egresos se realizará a través de un fideicomiso mercantil, de acuerdo con las condiciones establecidas en los pliegos, contratos y demás normativa. El esquema tarifario será determinado por la Entidad Delegante.
El Reglamento también abarca las diferentes etapas del ciclo de vida de un proyecto APP, que incluyen la fase de planeación y elegibilidad, la fase de estructuración y la fase de ejecución y gestión del contrato APP. Estas etapas contemplan desde la elaboración del perfil del proyecto hasta la provisión de infraestructura y servicios, la supervisión y la coordinación entre las partes. Se establece la creación de uno o varios fideicomisos mercantiles para administrar los ingresos y egresos del proyecto, y se establecen mecanismos de resolución de disputas y disposiciones para la suspensión, terminación y liquidación de los contratos APP.
Finalmente, el Reglamento contempla la presentación de iniciativas privadas, la posibilidad de precalificación en determinados casos, y establece disposiciones reformatorias y derogatorias relacionadas con la gestión de riesgos fiscales y la modificación de contratos APP en ejecución.
En resumen, el Reglamento para Asociaciones Público-Privadas (APP) emitido mediante el Decreto Ejecutivo 788 establece un marco legal detallado para la implementación de proyectos de APP en Ecuador. Este reglamento aborda aspectos como el ámbito de aplicación, la institucionalidad, los principios y lineamientos, los contratos APP, el régimen económico-financiero y la asignación de riesgos, así como el ciclo de vida de un proyecto APP.