Introducción
La contratación pública juega un papel crítico en la promoción del desarrollo económico y social de cualquier nación. Sin embargo, la efectividad de este proceso puede verse amenazada por adjudicatarios que, por diversas razones, no cumplen con sus obligaciones contractuales. En Ecuador, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública aborda este desafío a través de la figura de los «Adjudicatarios Fallidos» en su Artículo 35.
Los Adjudicatarios Fallidos en la Ley Ecuatoriana
El artículo proporciona un procedimiento para manejar situaciones en las que una entidad que ha ganado un contrato público no puede cumplir con sus obligaciones contractuales debido a razones que se les pueden atribuir.
Declaración de fallido: Si el adjudicatario no celebra el contrato por razones que le son imputables, la máxima autoridad de la entidad puede declarar al adjudicatario como «fallido». Esta decisión se notificará al Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP).
Inhabilitación: Al ser declarado fallido, el adjudicatario será inhabilitado en el Registro Único de Proveedores (RUP) por tres años. Durante este período, no podrá contratar con ninguna entidad definida en la ley.
Re-adjudicación: Tras la declaración de adjudicatario fallido, la autoridad competente puede otorgar el contrato al siguiente oferente en un orden de prelación, siempre que beneficie a los intereses nacionales o institucionales.
Declaración de procedimiento desierto: Si no es posible adjudicar el contrato al siguiente oferente en el orden de prelación, el procedimiento de contratación será declarado desierto por «oferta fallida». En tal caso, la entidad debe proporcionar una justificación detallada de por qué no se ha otorgado el contrato al segundo oferente.
Perspectiva Internacional de la Gestión de Adjudicatarios Fallidos
Al observar cómo otras jurisdicciones manejan situaciones similares, podemos encontrar posibles lecciones para mejorar la Ley de Contratación Pública de Ecuador.
Ejemplo 1 – En Australia, la política de adquisiciones del Commonwealth aborda el manejo de adjudicatarios fallidos. Si un proveedor incumple los términos contractuales, se adoptan medidas que varían en severidad, desde la mediación hasta la terminación del contrato. Este enfoque proporciona un mecanismo flexible para resolver disputas contractuales, favoreciendo la resolución y el compromiso antes de llegar a extremos drásticos como la terminación. Es un modelo de eficacia probada que ofrece una lección valiosa en la gestión de contratistas.
Ejemplo 2 – Canadá aborda la problemática de los adjudicatarios fallidos de una manera similar a Australia, pero introduce un elemento adicional de transparencia y rendición de cuentas con su lista pública de proveedores inhabilitados. Este registro es accesible a todas las entidades públicas y amplía la repercusión de las sanciones más allá de una prohibición temporal de participar en licitaciones. La publicidad de la lista actúa como un poderoso disuasivo para las empresas, ya que una designación de «inhabilitado» puede dañar su reputación y posibilidades de negocio. Este enfoque maximiza la prevención del incumplimiento contractual y podría ser un modelo a considerar en otros países.
Ejemplo 3 – El Reino Unido implementa un enfoque sistemático y riguroso hacia los adjudicatarios fallidos. En casos de incumplimiento grave, los contratos públicos pueden ser rescindidos y el proveedor puede quedar excluido de las futuras licitaciones por hasta una década. Este largo período de exclusión sirve como un poderoso elemento disuasorio para los proveedores. No obstante, este sistema no es intransigente. De hecho, se implementa una revisión regular del estado del proveedor excluido para determinar si ha adoptado medidas suficientes para corregir su comportamiento. Esto proporciona una oportunidad para la rehabilitación y fomenta la mejora continua y la responsabilidad entre los proveedores, asegurando un equilibrio entre la rendición de cuentas y la oportunidad de rectificación.
Lecciones para Ecuador
Ecuador muestra un compromiso importante con la integridad del sistema de contratación pública al incluir a los «Adjudicatarios Fallidos» en su legislación. Sin embargo, los enfoques adoptados internacionalmente podrían complementar y mejorar este sistema.
Listas públicas de proveedores excluidos: La publicación de listas de proveedores excluidos podría aumentar la transparencia y el alcance de la sanción, desalentando a los proveedores de actuar de manera irresponsable.
Revisión regular de la exclusión: Proporcionar a los proveedores un camino para corregir sus errores y, finalmente, para participar de nuevo en la contratación pública, como se hace en el Reino Unido, podría ser beneficioso para Ecuador.
Mediación y resolución de disputas: En Australia, la mediación y la resolución de disputas son opciones antes de llegar a la terminación del contrato. Estos enfoques podrían proporcionar a Ecuador métodos más eficientes para resolver problemas con adjudicatarios fallidos.
En conclusión, el concepto de «Adjudicatarios Fallidos» es una herramienta valiosa que Ecuador ha incorporado en su marco legal para mantener la integridad del sistema de contratación pública. Sin embargo, al considerar y adaptar las mejores prácticas de otras jurisdicciones, Ecuador puede encontrar formas de fortalecer aún más su sistema y garantizar que la contratación pública se realice de la manera más justa, transparente y eficiente posible.